Ochotnicze Straże Pożarne (OSP) pełnią kluczową rolę w systemie ochrony przeciwpożarowej, będąc jednocześnie specyficznymi podmiotami o statusie stowarzyszenia. Kwestia, czy OSP muszą stosować przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „PZP”, ma istotne konsekwencje dla ich funkcjonowania i zarządzania środkami publicznymi. Odpowiedzi na to zagadnienie dostarczają przepisy ustawy o OSP oraz ustawy PZP, a także liczne interpretacje organów publicznych, takich jak Regionalne Izby Obrachunkowe (RIO) i Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.
Status prawny OSP i możliwość uznania za zamawiającego publicznego
Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2021 r. o ochotniczych strażach pożarnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 194 ze zm.), Ochotnicze Straże Pożarne są jednostkami ochrony przeciwpożarowej posiadającymi status stowarzyszenia. Tworzone są w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, a ich zadania określa art. 3 ww. ustawy.
Kluczowe dla określenia, czy OSP jest zobowiązana do stosowania PZP, jest zakwalifikowanie jej jako zamawiającego publicznego. Możliwość taką przewiduje art. 4 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten odnosi się do osób prawnych, innych niż jednostki sektora finansów publicznych, które zostały utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
- finansują je w ponad 50%, lub
- posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
- sprawują nadzór nad ich organem zarządzającym, lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
W związku z powyższym, ochotnicze straże pożarne mogą zostać uznane za zamawiających publicznych w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy PZP. Jeżeli OSP spełnia którąkolwiek z wymienionych przesłanek, jest zobowiązana podmiotowo do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.
Kryterium finansowania w ponad 50%
Najczęściej występującą przesłanką, na podstawie której OSP może zostać uznana za zamawiającego publicznego, jest finansowanie jej funkcjonowania w ponad 50% ze środków publicznych. Regionalna Izba Obrachunkowa w Kielcach w swoim wyjaśnieniu z 6 grudnia 2023 r. (sygn. WI.54.62.2023) potwierdziła, że ochotnicza straż pożarna jest zamawiającym publicznym w rozumieniu przepisów ustawy PZP, jeżeli ponad 50% środków na jej funkcjonowanie pochodzi z budżetów jednostek samorządu terytorialnego i środków z budżetu państwa.
Należy jednak precyzyjnie rozumieć pojęcie „finansowania”. Pod pojęciem finansowania określonego podmiotu w ponad 50% przez jednostki sektora finansów publicznych należy rozumieć przypadki przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta podmiotom publicznym. Finansowanie to nie może być utożsamiane z przekazywaniem środków w zamian za konkretne świadczenie, do którego zobowiązuje się beneficjent na podstawie np. umowy o wykonywanie zadań publicznych.
Nie mamy do czynienia z finansowaniem danego podmiotu, gdy środki publiczne przekazywane są OSP na sfinansowanie lub współfinansowanie konkretnych projektów czy własnych zamierzeń inwestycyjnych, nawet jeśli pozostają one w sferze zainteresowań podmiotów publicznych. Jeżeli zatem środki finansowe przekazywane przez instytucje publiczne przekraczają nawet 50% wszystkich dochodów OSP, ale są one przekazywane w zamian za konkretne świadczenia, których realizacją jest zainteresowany podmiot publiczny, w takich okolicznościach nie zostaje spełniona przesłanka finansowania, o której mowa w art. 4 pkt 3 lit. a PZP. Wówczas OSP nie staje się automatycznie zamawiającym publicznym na tej podstawie.
Kryteria nadzoru i powoływania organów
Przesłanka sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym (art. 4 pkt 3 lit. c PZP) wymaga oceny możliwości wywierania wpływu na decyzje zamawiającego przez inne podmioty publiczne. Nie wystarczy tu nadzór administracyjny, o którym mowa w art. 8 ustawy - Prawo o stowarzyszeniach. Taki nadzór jest sprawowany jedynie w granicach i na zasadach określonych w przepisach prawa i nie może zmieniać się w koordynowanie czy kierowanie działalnością stowarzyszenia. Nadzór ten dotyczy stowarzyszenia jako całości, a nie wyłącznie jego organu zarządzającego.
Ostatnią przesłanką jest okoliczność powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego OSP przez jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej lub inne podmioty prawa publicznego (art. 4 pkt 3 lit. d PZP).
Definicja "szczególnego celu" i warunki rynkowe
Aktualne brzmienie art. 4 pkt 3 PZP doprecyzowuje zakres kryteriów kwalifikacji podmiotów prawa publicznego, wskazując, że „osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Przesłanka ta, na gruncie przepisów ustawy PZP, nie posiada charakteru samoistnego, ale subsydiarny i należy rozumieć ją jako wskazówki interpretacyjne w kontekście pierwszego elementu definicji, tj. warunku dotyczącego powołania w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zamiarem unijnego prawodawcy, jak wskazano w motywach dyrektyw, nie była zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE.
Obowiązki OSP jako zamawiającego publicznego
Jeśli OSP zostanie zakwalifikowana jako zamawiający publiczny na podstawie art. 4 pkt 3 PZP, jest zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Wiąże się to z szeregiem konkretnych obowiązków:
- Wartość zamówienia a obowiązek przetargu: Obowiązek ogłoszenia przetargu zależy od wartości zamówienia, a nie wyłącznie od źródła jego finansowania. Jeżeli OSP udziela zamówienia publicznego o wartości przekraczającej progi określone w przepisach wykonawczych do PZP (np. krajowe 130 000 zł dla usług i dostaw, 5 382 000 euro dla robót budowlanych na dzień sporządzenia materiału), jest zobowiązana do stosowania przepisów PZP. Przykładowo, jeśli OSP udziela zamówienia o wartości przekraczającej 170 000 zł, zobowiązana jest do stosowania przepisów PZP (w odniesieniu do progów krajowych).
- Komisja przetargowa: Zgodnie z art. 53 PZP, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, kierownik zamawiającego powołuje komisję przetargową. W przypadku postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne, powołanie komisji jest fakultatywne.
- Plan postępowań: W przeciwieństwie do jednostek sektora finansów publicznych (wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 PZP), OSP jako zamawiający z art. 4 pkt 3 PZP nie ma obowiązku sporządzania i publikowania planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym.
Dofinansowanie na remont remizy a przetarg
Kwestia obowiązku stosowania PZP przez OSP, która pozyskała dofinansowanie na modernizację budynku OSP, a realizacja zadania ma być pokryta w całości ze środków publicznych (np. ponad 180 tys. zł), została podniesiona w zapytaniu do RIO Kielce. Izba wyjaśniła, że ochotnicze straże pożarne mogą zostać uznane za zamawiających publicznych i tym samym być zobowiązane do przeprowadzenia przetargu, jeśli spełniają kryteria z art. 4 pkt 3 PZP. Dodatkowo Izba przypomniała, że w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP ustawodawca wprowadził zasady dotyczące stosowania ustawy. Zdaniem RIO, w takich przypadkach wszystko zależy od wartości zamówienia, a nie tylko od źródła jego finansowania.
Reprezentacja OSP przez gminę w postępowaniu
W praktyce pojawiają się sytuacje, w których gmina występuje jako pełnomocnik OSP w postępowaniu na zakup pojazdu strażackiego, zgodnie z art. 37 PZP. OSP, choć może posiadać konto na portalu e-Zamówienia, często nie dysponuje loginem BZP (Biuletyn Zamówień Publicznych), co uniemożliwia zarejestrowanie postępowania na miniPortalu. W takiej sytuacji gmina, zarejestrowana jako zamawiający na swoim miniPortalu, może próbować zamieścić ogłoszenie i prowadzić procedurę. Jednakże, w dokumentach zamówienia (ogłoszenie, SWZ) jako zamawiający wpisana jest OSP, natomiast przy zamieszczeniu postępowania na miniPortalu automatycznie jako zamawiający pojawia się gmina. Taka sytuacja podkreśla wyzwania związane z formalną prawidłowością i wskazuje na potrzebę zapewnienia OSP odpowiednich narzędzi elektronicznych umożliwiających samodzielne prowadzenie postępowań.
Obowiązek stosowania PZP dla konkretnych zamówień (art. 5 ust. 1 pkt 5 PZP)
Niezależnie od tego, czy OSP jest zamawiającym publicznym na podstawie art. 4 pkt 3 PZP, może powstać obowiązek stosowania ustawy dla konkretnych zamówień w okolicznościach określonych w art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Dotyczy to podmiotów, które co do zasady nie są zobowiązane do stosowania PZP, ale udzielają zamówienia spełniającego następujące warunki:
- ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowana ze środków publicznych lub przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy;
- wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne (określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP);
- przedmiotem zamówienia są wyłącznie określone roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej (określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE), budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną, lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.
Art. 5 ust. 1 pkt 5 PZP nie obejmuje zatem wszystkich robót budowlanych. OSP będzie stosować procedury ustawy PZP na tej podstawie jedynie w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia będą roboty budowlane lub usługi związane z nimi, wyraźnie wymienione w tym przepisie.
Związek z ustawą o zapewnieniu dostępności
Kwestia stosowania Prawa zamówień publicznych przez OSP ma bezpośredni związek z obowiązkami wynikającymi z ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej uznało, że OSP są zobowiązane do stosowania tej ustawy w sytuacji, gdy są zobowiązane do stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych.
W związku z powyższym, jeżeli OSP spełnia przesłanki określone w art. 4 pkt 3 ustawy PZP (tj. jest finansowana przez jednostkę sektora finansów publicznych w ponad 50%), jest zamawiającym publicznym i tym samym zobowiązana jest do stosowania ustawy o zapewnieniu dostępności. Wiąże się z tym szereg obowiązków, m.in. określonych w art. 11 ust. 1 ustawy o zapewnieniu dostępności, takich jak przygotowanie i publikacja raportu o stanie zapewniania dostępności, zawierającego informacje w zakresie spełniania minimalnych wymagań dostępności.